论聚合型无意思联络数人侵权

――兼评《侵权责任法》第十一条

广东省潮州市潮安区人民法院   魏国媛

论文提要：

现代社会进步与科学技术的发展，人与人之间交往日益频繁，侵权行为类型在不断发生变化，民事权益比以往任何时候都易受到他人行为的侵害。无意思联络的数人致人损害时有发生，此种侵权行为应当如何规范？《侵权责任法》第十一条、第十二条首次对无意思联络数人侵权作出了明确规定，对于分别实施侵权行为造成同一损害的，原则上承担按份责任，例外情况下承担连带责任。《侵权责任法》第十一条规定的“聚合型无意思联络数人侵权”，即属于《侵权责任法》第十二条规定的无意思联络数人侵权的一种例外情形。侵权责任是由责任的认定和责任的承担两个要素构成。认定是否应当承担责任是前提，责任方式的适用是责任的具体化，是责任承担的结果。聚合型无意思联络数人侵权的认定必须满足四个要件，即主体是两个以上的侵权行为人、数行为人之间无共同过错、数行为人的行为造成同一损害、数行为人的行为和损害结果之间具有聚合因果关系。这四个要件认定的难点在于损害在法律上的不可分和聚合因果关系的认定，本文将重点对这两个方面进行阐述。聚合型无意思联络数人侵权的责任承担，《侵权责任法》第十一条规定的是连带责任，本文认为实际上侵权人承担不真正连带责任，原因在于在聚合因果关系的情形下，侵权人的行为都是损害发生的充分原因，各侵权人实际上是在为自己的行为负责，不存在承担了超过自己行为所造成的损害赔偿份额的情况，因此每一个侵权人都是终局责任人，不存在向其他侵权人追偿的情形。（8186字）

正文：

一、聚合型无意思联络数人侵权的相关立法

（一）聚合型因果关系与无意思联络数人侵权

无意思联络数人侵权以因果关系作为分类依据的，可分为聚合因果关系和共同因果关系。聚合因果关系，也称竞合因果关系、累积因果关系、重叠因果关系等【1】，是指两个或两个以上原因造成损害结果的发生，而其中任何一个单独皆足以造成该损害。本文讨论的仅为聚合型无意思联络数人侵权，主要包括以下两种情形：【2】

第一种情形：无意思联络的数人的行为同时发生，而致受害人遭受了同一损害，且其中的任何一个行为都足以造成该损害。典型例子是甲乙同时开枪击中丙，致丙死亡。甲乙两人的子弹都打在致命处，单独一颗都足以使丙死亡。

第二种情形：无意思联络的数人的行为虽依次发生，但按照日常生活的观念，这些行为在时间与空间上组成了一个有关联的进程，从而对受害人造成了同一或性质相同的损害后果，且其中的任何一个行为都足以造成该损害。例如，甲乙两个工厂在一段时间内连续排放污水造成丙池塘中的鱼死亡，任何一个工厂的污水排放量都足以致丙池塘中的鱼全部死亡。

（二）我国相关立法：《侵权责任法》第十一条

《侵权责任法》第十一条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。此类行为在学理上称为聚合型无意思联络数人侵权，这也是我国立法首次对聚合型无意思联络数人侵权成立的构成要件和责任承担作出明文规定。

对无意思联络数人侵权的成立，通说认为需要满足三个条件，即“行为人为多个，数个行为人之间不具有意思联络，数个行为偶然结合造成受害人的同一损害。”【3】然而，这一构成要件的界定，忽略了因果关系在无意思联络数人侵权认定中的作用。诚如有学者所言，“在无意思联络的数人侵权中，最本质也是最核心的问题就是因果关系的认定。”【4】《侵权责任法》第十一条吸收了域外立法有关因果关系认定和责任分担的理念，直接规定了侵权行为人应承担的法律后果，顺应了自罗马法以来侵权责任法的发展趋势。【5】该条文明确聚合型无意思联络数人的认定，需满足“主体为二人以上”、“数个行为造成同一损害”、“每个行为都足以造成全部损害”，此外还包含一个隐形要件，即“数行为人之间无共同过错”，因为如果数行为人具有共同过错，可能成立有意思联络共同侵权，也就是《侵权责任法》第八条规定的“共同加害行为”。四要件中“数个行为造成同一损害”对应的是“损害的不可分”，“每个行为都足以造成全部损害”对应的是“聚合因果关系的认定”，两者共同构成聚合型无意思联络共同侵权认定的关键点和难点，下文笔者将重点对两者的认定进行评析。

《侵权责任法》第八条对共同侵权的共同性要件采取了严格立场，只认可有意思联络的主观共同侵权，而不认可行为关联共同的客观共同侵权。【6】《侵权责任法》用两个条款规定了独立于共同侵权之外的无意思联络数人侵权体系，对于分别实施侵权行为造成同一损害的，原则上承担按份责任，例外情况下承担连带责任。《侵权责任法》第十一条规定的“聚合型无意思联络数人侵权”，即属于《侵权责任法》第十二条规定的无意思联络数人侵权的一种例外情形。

二、聚合型无意思联络数人侵权的认定标准

（一）主体是两个以上的侵权行为人

聚合型无意思联络数人侵权既然属于多数人侵权的范畴，就自然要求行为人是两人以上，以与单独侵权行为相区别。“两人以上”可以是两个以上的自然人、两个以上的法人，也可以是自然人与法人的结合。在自然人方面，无民事行为能力人或限制行为能力人也可以成为无意思联络共同侵权的侵权行为人，即具有侵权行为主体资格。但其不具有侵权责任主体资格，因此不实际承担损害赔偿责任，而是由其监护人承担侵权责任。可以看出，该构成要件仅要求具备侵权行为主体的复数性，而不要求侵权责任主体的复数性。

（二）数行为人之间无共同过错

无意思联络数人侵权中的“无共同过错”包含了两种情形：没有共同故意和没有共同过失。换句话说，共同故意构成共同过错自不必多言，而共同过失亦应包括在共同过错之内。

对于共同过错应否包含共同过失，理论上尚存争议。但多数学者认为共同过失应属于共同侵权。“共同过失，无论是共同的疏忽还是共同的懈怠，都属于消极的共同意思状态。由这种消极的共同意思状态，产生出不作为或消极作为的共同行为状态，从而由这种共同行为状态造成损害结果，这就是基于过失的共同侵权行为。”【7】 那么何谓“共同过失”？“共同过失是指数个侵权行为人对某种损害结果的发生应当共同尽到合理的注意而没有注意，包括两种情形：一是各行为人对其行为所造成的共同损害后果应当预见或认识，而因为疏忽大意和不注意致使损害后果发生；二是数人共同实施某种行为造成他人的损害，不能确定行为人对损害结果的发生具有共同故意，但可根据案件的情况，认定行为人具有共同过失。”【8】

（三）数行为人的行为造成同一损害

“同一损害”作为认定无意思联络数人侵权的构成要件，已经成为大多数学者的共识。那么如何确定“同一损害”呢？有学者论述为：“它有两层含义：其一，损害后果构成一个整体，受害人为同一主体，受到侵害的民事权益是同一类别或者相似类别的，损害后果在事实上或法理上不具有独立性。其二，共同侵权行为与作为一个整体的损害后果之间的因果关系是不可分割的。”【9】 笔者认为，这一观点有失偏颇。首先，受害人为同一主体不能成为确定“同一损害”的标准。因数行为人的侵权行为致害的受害人可能存在多人的情况，特别是在一些环境侵权、产品责任等案件中，受害人可能是不特定的多数人。其次，受侵害的民事权益是同一或者相似亦仅具有一定的辅助意义，不足以成为确定“同一损害”的标准。在不同性质的权益受到损害的情形下也可能因为损害在法律上的不可分而构成同一损害，如人身权益和财产权益均受到侵害，但具体区分不出是由谁造成的。举一例说明，甲乙二人与丙素有嫌隙，一日二人知悉丙将晚归，不约而同地在丙回家必经的拐角埋伏，分别砍伤了丙的手臂，抢走了丙的手机。而当天该地段的路灯刚好故障，丙不能确定是谁造成的人身伤害或者财产损害，而甲与乙又均否认自己造成损害或者较大的损害时，此时丙受到的损害就是“同一损害”。因此，这两个因素都不足以成为判定“同一损害”的标准，只有损害结果在法律上的不可分和因果关系是具有独立价值的。

有学者对“损害的不可分”作了精辟的阐述：“损害的不可分”，是指“法律意义上的不可分，具体而言，是指无法在各侵权人与损害结果之间建立对应的因果关系。与此相对的概念是事实意义上的损害不可分，它是指受害人所受损害在物理意义上的不可分。”【10】

“同一损害”是指数行为人的行为造成的损害结果在法律上具有不可分性，与美国法上的“不可分的损害”在实质上是一致的，可借鉴美国法上的“不可分的损害”进行认定。美国《侵权法（第二次）重述》第881条（可分或不可分之损害）规定：“如二人或多人之独立之侵权行为而致可分之损害，或致单一之损害，但得依各个人之侵权行为而有合理基础区分者，每一人仅就其所致之损害之部分负责。”第433条A项（依原因而就伤害或损害赔偿之分摊）规定：“（1）损害之赔偿，于下列情形，应就两个或两个以上原因而分摊：（a）有分别之损害；或（b）存在确定每个原因所对应的单一损害的合理分配基础。（2）其他损害之赔偿，不得就两个或两个以上原因而分摊。”【11】考察该条的评述发现，其具体说明了损害的不可分问题，并分类讨论了可分的损害和不可分的损害的相关情形。

1、可分的损害

可分的损害一般包括不同的损害（distinct harms）和可分割的损害(divisible harm)。前者为损害在事实上的可分，后者为损害在法律上的可分。

不同的损害（distinct harms）的适例为甲乙无意思联络加害丙，在行为时甲打伤丙的手，乙打伤丙的腿，导致丙重伤住院。在这种情况下，损害在事实上是可分的，如果能够判定手伤由甲所致，腿伤由乙所致，则可以认定其在法律上是可分的，构成“同一损害”。

可分割的损害(divisible harm)是指损害在事实上不可分，但是在法律上可分的情形。“当分属于两人所有的牛群闯入原告的土地，毁坏了庄稼，使原告遭受的庄稼的损失可以依据每个所有者拥有牛的数量来分配，并且可以合理地假设损害与牛的数量是成一定比例的。”又如“两个以上的工厂各自排放同一种物质污染同一条河流，造成原告用水带来的损害可以依据污染的程度进行分配，只要有足够的证据证明各被告向河流分别排放的污染物数量。”【12】

2、不可分的损害

不可分的损害同样包括两种情形。第一类主要是指一些特定性质的损害，由于其独特性质，不能进行任何逻辑的、合理的或实际的分割，因而被视为不可分的损害。例如，“死亡、单个人身损害（如一条腿的骨折，单个的伤害等）、建筑物的焚毁、游艇的沉没，都属于有代表性的此类损害。”【13】例如，甲乙二人不约而同地在同一天晚上到丙家放火，甲在前门放火，乙在后院放火，两股火源同时燃烧造成丙家的房子整个被烧毁。此时，甲乙的放火行为都是造成火灾的直接原因，造成的损害无法以合理的基础分割，应当为不可分的损害。这类损害在事实上不可分，在法律上也不可分。第二类是损害在事实上可分，但在法律上不可分的情形。如甲乙无意思联络加害丙，在行为时一人打伤丙的手，一人打伤丙的腿，导致丙重伤住院。此时如果不能够判定甲乙的行为与丙所受损害的对应关系，则损害在法律上是不可分的。

（四）数行为人的行为和损害结果之间具有聚合因果关系

对聚合因果关系的认定，无论是英美法系在事实因果关系认定上的“but for”规则（“若无，则不”规则），还是大陆法系在责任成立因果关系上的必要条件（conditioa sine qua non）规则，都遇到了困难。在“but for”规则中，原告需要证明：若无被告之行为，则损害将不会发生。那么此时被告的行为是损害的原因。也就是说，“but for”规则实际上是以加害行为是否为损害结果的必要条件作为判断标准的，与必要条件规则实质上是一致的。但是按照该规则来判断，甲、乙两人同时对丙造成致命伤，此时若无甲或乙的个别行为，因为还存在另一个人的行为仍然会造成丙死亡的后果。此时甲乙可以因果关系不成立为由抗辩侵权责任的成立，从而免除损害赔偿责任，这显然是不公平的。

英国学者哈特在其著作《法律中的因果关系》对“附加原因”的论述中提出，在聚合的因果关系的情况下，法律应当把每一个原因都当作原因。【14】为了解决该情形下“but for”规则的困境，美国侵权法提出了实质因素标准（Subsstantial-Factor Test），即“如果根据通常经验，特定的行为或者不作为通常会产生某个结果，而该结果确实发生了，那么就可以得出因果关系存在的结论。”【15】 因此，在聚合因果关系的类型下，每一个原因都是与损害结果具有因果关系的。

在实践中，聚合因果关系的无意思联络共同侵权完全“同时发生”的情形只有极少数，大多数情况下数行为人造成同一损害的行为是相继发生的，因此可能出现超越因果关系的问题。所谓超越因果关系（overtaking causes），是指“导致受害人所受损害的某一加害人的事由已经发生，但是即便该加害人的事由不发生，该损害也因其他的事由而同样地产生，这种事由可能是另一个加害人的可归责事由，也可能是由于外界的自然力或者受害人自身的因素。”【16】在无意思联络共同侵权的情境下，本文只讨论超越因是另一个加害人的侵权行为的情形。

超越因果关系的问题，实际上是证据问题，如无法证实是甲的子弹首先击中了丙，还是在乙的子弹已经致丙死亡后甲才击中丙的。因此，如果能证明数行为发生的先后顺序，对于问题的解决具有重大的意义。在相继发生的都足以致受害人同一损害的数行为，有三个时间点是至关重要的：被告的行为发生时、损害结果出现时、超越因发生时。这三个时间点出现顺序的不同，构成两种情形（下述两例超越因都为乙）：

1、 超越因发生在被告行为发生之前，此时损害结果出现在超越因和被告的行为之后。如甲开枪将丙打死，但在丙死亡之前，丙已经喝下了乙投放了致命剂量毒药的水。此时应当认为甲的行为与丙的死亡有因果关系，甲应对喝下毒药的丙的死亡负责，乙与甲对丙的死亡都负有全部责任。

2、超越因发生在被告行为发生之后，此时损害结果出现在被告的行为之后、超越因之前。如甲乙排放污水于丙的鱼塘，两人排放的数量都均足以致鱼死亡。若能证明甲排放污水在前，致丙的鱼死亡，乙排放污水在后。此时已经死亡的鱼不能成为乙侵害的客体，乙侵权产生现实上的不可能，因此，乙不负责任，甲成立单独侵权，甲乙不成立共同侵权。

3、若无法证实这三个时间的先后发生顺序，则推定适用“同时发生”，即此时被告的行为和另一加害人的行为都是原告遭受损害的原因，两者都要对该损害结果承担责任。如甲、乙各自在森林中打猎，发现林中某处有黑影晃动，都以为是野兽而开枪射击，发出间隔很短的两声枪响，事后发现该“野兽”实际上是在森林中迷路的丙，且两人都对丙形成致命伤，此时甲乙两人发出的枪响无法在时间上确定先后顺序，因而推定同时发生，甲乙都要为丙的死亡负责。可见，在第1、第3的情形下，超越因果关系的出现可能成立聚合因果关系型的无意思联络共同侵权行为。

三、聚合型无意思联络数人侵权的责任承担

（一）连带责任与不真正连带责任

多数人侵权需要承担责任的情况下，责任承担主要有四种方式，即连带责任、不真正连带责任、按份责任及补充责任。这四种责任形式并不都适用于无意思联络数人侵权，首先应当排除补充责任，因为依目前我国对补充责任的规定来看，它的设置是为了弥补直接加害人的不确定和赔偿能力的不足，作为按份责任和连带责任的一种特殊的法定例外的，在无意思联络数人侵权中不具有普遍意义。其次，在聚合型无意思联络数人侵权中，无考虑按份责任的必要。因该类型侵权，每一人的行为都能导致损害发生的情形，因此每个人的份额都是全部赔偿。故而剩下可选择的责任承担方式为连带责任和不真正连带责任。

连带责任和不真正连带责任的区别在于：史尚宽先生在《债法总论》一书中提到“连带责任最终的责任是各个责任人按照自己的过错和行为的原因力而分摊；而不真正连带责任中，不论谁承担这个责任，都是一个责任，而不能把这个责任分割给各个不同的责任人。如果无法确定终局责任人，那么已经履行了全部赔偿责任的行为人也不能向其他行为人进行追偿。”【17】这段话隐含了两者基本法理的分析：

1、两者效力层次的不同。连带责任的效力层次有两层，即由连带责任人与受害人之间的外部责任和连带责任人之间的内部责任两部分组成。不真正连带债务在多数情况下会存在终局责任人，此时不真正连带责任有内外两层效力，但是当不存在或者无法确定终局责任人时，不真正连带责任则只有对外效力。

2、责任的表现形式不同。连带责任对外是连带责任人之间形成的牵连关系，对受害人的一个整体责任，而对内在连带责任人之间则是数个可以分割的独立的责任。而不真正连带责任至始至终都是以一个独立的责任的形式存在的，不存在内部责任分担问题。正如学者所言，“不真正连带责任，在各自得责任成立时行为人之间并未形成牵连关系，所谓的‘连带’也只是由于受害人实现债权的结果而导致相互牵连的事实。”【18】

3、内部追偿关系的不同。连带责任的追偿权是连带责任人之间对承担了超过自己的赔偿责任的数额的互相追偿权，而不真正连带责任的追偿权仅存在有终局责任人的情况下，否则承担了全部赔偿责任的其他行为人不能主张追偿。

4、对外效力的效果不同。“受害人对连带责任人的一人或数人所为的请求、免除、时效等事由及于其他行为人，即产生绝对的效力；如就免除方面而言，如果债权人向连带债务人之一表示消灭全部连带责任之债的意思时，不仅该债务人之债务归于消灭，对其他债务人亦生免除之效力。”【19】而不真正连带责任的请求、免除、时效等事由仅有相对效力，只及于受害人作出此种表示的那一行为人。

（二）责任承担方式选择:不真正连带责任

《中华人民共和国侵权责任法》第十一条“聚合型无意思联络数人侵权”的规定中明确选择了承担连带责任，对此笔者持不同意见，认为聚合型无意思联络数人侵权应当承担不真正连带责任。史尚宽先生也认为：“数人就个别之侵权行为所致同一损害负赔偿责任，在竞合因果关系的情况下，由于任一侵权人的行为均足以导致损害的发生，行为的结合对于损害的构成来说并非必要，缺少任一侵权行为，损害仍然会发生，只是出于偶然二者的损害后果相结合，任一侵权人均有义务完全履行债务。此属不真正连带债务中因一人之侵权行为与他人之侵权行为相竞合而成立者。”【20】如甲乙两车在高速公路上急速行驶，他们均酒后驾车，共同撞到正常行驶的丙，致丙死亡。经查，以当时甲乙的车速，任何一方均足以将丙撞死。在此种情形下，由于侵权行为发生的同时性，甲乙两人都是丙致死的全部原因，都需要对丙的死亡承担全部赔偿责任。在聚合因果关系的情况下，“从‘不能援引他人的不法行为以求免责’的观点看，不允许以他人的加害行为足以发生同一结果以求免责，从抑制加害行为的目的说，也是不允许的。”【21】而且在甲乙一人就损害结果向受害人承担全部赔偿责任后，由于不存在终局责任人，因此不存在内部分担问题，即履行了赔偿义务的加害人无权向另一加害人追偿。因为在聚合因果关系的情形下，加害人的行为都是损害发生的全部原因，各加害人实际上是在为自己的行为负责，不存在承担了超过自己行为所造成的损害赔偿份额的情况，因此即使不能向其他行为人追偿也不会产生不公平。